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北京市海淀区人民法院原告：鲁某。被告：A公司。一、案情简介：鲁某诉称，我于2003年4月9日与A公司签订了劳动合同，合同期限自2003年4月9日起至2005年4月8日止，其中试用期为3个月，试用期间的工资为每月7000元，转正后的月工资为8000元。2004年11月18日，A公司以我违反劳动纪律为由向我下发了辞退通知书，并让我交出职工卡立即离开公司。A公司至今未给我办理合同终止手续，也没有给付任何经济补偿。此外，A公司以我缺勤为由扣发了我2004年10月的工资1600元，而我在此期间的考勤记录为全勤。现我不服仲裁裁决，故起诉要求：1.撤销A公司于2004年11月18日对我作出的辞退决定；2.A公司向我支付2004年11月至2005年4月的工资4万元及经济补偿金1万元；3.A公司向我支付2004年10月克扣的工资1600元；4.本案诉讼费由A公司承担。 A公司辩称，我公司与鲁某不存在劳动关系，鲁某系深圳市B公司的职工，该公司至今仍在深圳市社保经办机构为鲁某缴纳社会保险。鲁某与我公司签订劳动合同后即前往北京C公司工作，C公司具有独立法人资格，鲁某的工资也由C公司支付。鉴于我公司与鲁某之间并不存在劳动关系，故不同意鲁某的诉讼请求。经审理查明，2003年4月9日鲁某与A公司签订了《劳动合同书》，合同期限为2年即从2003年4月9日起至2005年4月8日止，同时双方约定，鲁某担任A公司技术总监的职务，其试用期为3个月，试用期的月工资为7000元。A公司称鲁某自签订劳动合同后，一直在C公司工作，工资也由C公司发放。为此该公司向本院提交了考勤表、工资表予以证明，鲁某对上述证据的真实性不持异议，但其认为A公司与C公司存在关联关系，根据鲁某向本院提交的工商档案的记载，出资设立A公司与C公司的股东相同，上述两公司的注册地点同为北京市海淀区上地信息路22号B座11层。鲁某为证明其与A公司存在劳动关系还向本院提交了“人事调整令”予以证明，“人事调整令”系A公司于2003年7月10日作出，调整令的内容为：任命鲁某为B/S架构设计负责人、车辆厂项目经理，兼任软件测试部经理。调整令中加盖了A公司的公章及王某的人名章。王某系C公司的法定代表人，鲁某主张王某同时担任A公司总经理的职务。2004年11月18日，王某签发了《关于辞退鲁某的决定》，以鲁某违反公司规章制度为由对其作出了予以辞退的处理决定。同日，鲁某在《员工离职结算单》中签字并注明：“本人不同意对我的处理”，该结算单中同时有A公司人力资源部经理吴瑞冰的签字。A公司认为《关于辞退鲁某的决定》并未加盖其公章，所以不能证明辞退鲁某的系A公司，亦不能证明鲁某与A公司存在劳动关系。鲁某自2004年11月18日起离开工作岗位，此后未到公司上班。C公司于每月25日向鲁某发放上月16日至本月15日的工资，该公司按照每月8000元的标准向鲁某发放工资至2004年11月18日，在2004年10月16日至11月18日的工资条中，C公司以鲁某缺勤为由扣发了其工资1600元。另查，2003年10月24日鲁某与B公司签订了《个人（深户）人事关系代管协议书》，按照协议约定，鲁某的人事关系、档案关系由B公司代管，B公司代收代转社会保险金，鲁某应缴纳的社会保险费用全部自理，鲁某每月向B公司交纳综合服务费50元。B公司以该公司的名义为鲁某在深圳市社会保险经办机构建立了个人帐户，2003年10月鲁某向B公司交纳了2002年12月至2004年1月的社会保险费共计3364元。 2004年12月鲁某以要求A公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金，未提前30天通知解除劳动合同的赔偿金、补发工资等为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决如下：一、A公司向鲁某支付2004年10月至2005年3月的生活费2289元；二、驳回鲁某的其他申诉请求。二、审理结果法院经审理认为，根据鲁某与B公司签订的《个人（深户）人事关系代管协议书》的内容，B公司只是为鲁某代办社会保险，社会保险费用全部由鲁某个人负担，现A公司就其主张未向本院提交其他证据予以证明，仅通过B公司为鲁某代办社会保险的事实认定鲁某与B公司存在劳动关系的依据不足，故本院对A公司的上述主张不予采信。根据我国《劳动法》的基本原则，劳动关系应具有排他性，即一个劳动者在同一时间只能与一个用人单位签订劳动合同，建立劳动关系。2003年4月9日A公司与鲁某签订了劳动合同，此后鲁某到C公司工作，由C公司向鲁某发放工资，鉴于A公司与C公司在同一地点办公，又是由相同的股东出资设立，故应视为A公司安排鲁某到C公司工作，鲁某与C公司之间形成的只能是劳务关系而非劳动关系，同时，通过鲁某向本院提交的“人事调整令”和职工卡，也可以证明A公司对作为劳动者的鲁某进行了实际的管理。综合上述事实，本院认定A公司与鲁某系通过签订劳动合同的方式建立了合法的劳动关系，双方当事人因履行劳动合同所产生的争议应受《中华人民共和国劳动法》的调整。对鲁某予以辞退决定的签发人为王某，王某虽系C公司的法定代表人，但其曾在A公司下发的“人事调整令“中签章，本院对于鲁某提出的王某同时担任A公司总经理的职务的主张予以采信，同时在《员工离职结算单》中亦有A公司人力资源部经理的签字，故本院认定《关于辞退鲁某的决定》系A公司作出。现A公司就鲁某严重违反企业规章制度和劳动纪律的事实未向本院提交相应的证据予以证明，故该公司作出上述辞退决定的依据不足，本院依法对上述辞退决定予以撤销。鉴于鲁某明确作出了要求继续存续劳动关系的意思表示，故本院认定双方的劳动关系至今依然存续，鲁某自2004年11月19日起未在岗工作，故A公司应按照北京市最低生活费的标准向鲁某支付劳动关系存续期间的生活费，因其未按时支付，尚应加发25％的经济补偿金。鲁某提出的要求A公司补发2004年10月16日至11月18日的工资扣款1600元的请求，因上述扣款系鲁某在为C公司提供劳动期间所发生，故其不应向A公司主张，对其上述请求本院依法予以驳回。法院判决：一、撤销北京A公司于二ＯＯ四年十一月十八日对鲁某作出的辞退决定；二、北京A公司于本判决生效后七日内向鲁某支付二ＯＯ四年十二月至二ＯＯ五年七月的生活费三千零五十二元及百分之二十五的经济补偿金七百六十三元；三、驳回鲁某的其他诉讼请求。上述判决作出后，双方当事人均未提起上诉。三、研讨问题在实践中，劳动合同并不是劳动关系成立的实质要件，换言之，双方虽订立了书面的“劳动合同”，但未必就一定形成劳动关系，本案中，需注重研讨的问题主要在于劳动关系的认定标准。具备效力的劳动关系应等同于劳动合同关系——关于“鲁某诉A公司解除劳动合同纠纷案”的评析意见北京市第二中级人民法院肖大明劳动过程是劳动关系产生的前提和基础。由于劳动过程存在复杂性与多样性，致使劳动关系判定标准也难于统一。《中华人民共和国劳动合同法（草案）》中规定了认定劳动关系的三项标准，即第一，劳动者实际接受用人单位的管理、指挥或者监督；第二，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且后者向该劳动者支付劳动报酬；第三，用人单位向劳动者提供基本劳动条件。这样的判定标准，是经过长期实践和研究产生的结果，能够得到大多数人的认可。在判断是否成立劳动关系时，这三项标准应同时具备，不可或缺。分析这三项标准，不难看出，在劳动者与用人单位之间，不仅有着平等关系，还存在着接受用人单位管理、指挥或者监督的关系。我们通常称前者是劳动关系的平等性，后者是劳动关系的隶属性。有人把劳动关系分为劳动合同关系和事实劳动关系。其中劳动合同关系是指双方订有书面劳动合同，事实劳动关系是双方未订立书面劳动合同。最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释（二）（征求意见稿）中，曾把事实劳动关系称为口头劳动合同关系。笔者认为，对于劳动者以劳动力履行劳动合同这样一类合同，事实劳动关系就是口头劳动合同关系。因此，笔者认为具备效力劳动关系只有书面劳动合同关系和口头劳动合同关系两种。因此，我们可以进一步说具备效力的劳动关系，一定是劳动合同关系。我们刚才谈到了劳动关系具有隶属性和平等性。劳动关系主体的平等性，在履行劳动合同过程中，体现在劳动者提供劳动，用人单位支付报酬、缴纳社会保险、提供福利等方面，在订立劳动合同过程中，表现在订立合同及变更合同的自由性上，所谓的契约自由原则。当然这种自由要受到法律、法规以及保障劳动者基本权利的政策的限制，即所谓基准法定原则。从契约自由出发，劳动者和用人单位可以约定，劳动者可以向用人单位提供劳动，也可以由劳动者向第三人提供劳动。合同权利、义务的概括转移，要经过合同双方的同意。就本案而言，B公司虽然以自己名义为鲁某建立了社会保险个人帐户，鲁某并没有为B公司提供劳动，并因此取得报酬，双方之间也未形成管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督关系，因此双方未建立劳动关系。鲁某与A公司订立了劳动合同，约定了权利义务，其与A公司形成了劳动关系。鲁某与A公司签订合同后到C公司工作，如果鲁某与A公司均同意A公司的权利、义务转由C公司履行，则形成了合同权利、义务概括转移，鲁某与C公司可以形成劳动关系。但不管是A公司，还是鲁某，均未变更原来签订的劳动合同，鲁某事实上在C公司工作，系事实上向C公司提供了劳动力。这种情况，属于A公司向C公司的劳务输出。虽然C公司向鲁某支付过劳动报酬，系属于代替A公司履行合同义务。从我国目前劳动法的角度来看，一个劳动者在同一时间只能与一个用人单位建立劳动关系。鲁某与A公司签订了劳动合同，建立了劳动关系，在双方未表示解除（含变更）或终止情况下，双方劳动关系依然存在。王某同时为A公司与C公司法定代表人，A公司与C公司系相同股东设立在同一地点办公，王某签发的辞退决定书中有A公司人力资源部经理的签字，应认为A公司辞退了鲁某。A公司未能证明鲁某存在过失，其辞退决定应予撤销。如何确认劳动关系——对“鲁某诉A公司解除劳动合同纠纷案”的评析意见北京乾坤律师事务所律师王杰《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”因此，可以确认，劳动合同应该是认定劳动者与用人单位存在劳动关系的法定要件。但是，在《劳动法》实施后，打破了计划经济体制下一元的统包统配的用工形式。用工形式的多样化也给劳动关系的确认带来一定困难。在实践中，有签订了劳动合同，但并非实际用人单位的情况；还有未签订劳动合同，但确为实际的用人单位的情况等等。在立法和司法实践中，对于未签订劳动合同，但形成事实劳动关系的，是予以认可的。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、交纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”由此可以看出，劳动合同并非劳动关系是否存在的实质要件。但是，上述规定所指的是未签订劳动合同的情况。若签订了劳动合同，笔者认为，无疑应认定为存在劳动关系。劳动关系具有较强的人身依附性，从这一点看，它更像婚姻关系。经婚姻登记机关审核登记，取得结婚证，婚姻关系即成立；劳动合同一经签订，劳动关系即存在（附条件的在条件成就时生效；附期限的在期限到来时生效）。而事实劳动关系更类似以前所称的事实婚。具体到本案，笔者认为，鲁某与A公司签订了劳动合同，而且从鲁某提供的“人事调整令”及《关于辞退鲁某的决定》等证据均可证明A公司对鲁某实施劳动管理。至于鲁某在C公司工作，应认定为借调或派遣，是鲁某在A公司工作的延伸，鲁某与A公司存在劳动关系。总之，对于劳动关系的认定，笔者认为：若劳动者与用人单位签订了劳动合同，则应认定双方存在劳动关系；若劳动者与用人单位未签订劳动合同，则应按《通知》所确定的原则进行认定。