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劳动者何种情况下负有竞业禁止之义务[基本案情]原告：北京A公司（以下简称A公司）被告：王某 A公司诉称，我公司于2005年10月8日与王某签订了《劳动合同》及《保密协议》。《劳动合同》的期限为自2005年10月8日至2007年10月7日止。王某于2006年1月18日提出辞职申请。2006年2月8日，我公司与王某解除了劳动关系。《劳动合同》第十条“乙方的承诺与保证”中及《保密协议》第8条中均约定了王某负有竞业禁止义务，要求王某在负有竞业禁止义务的期间内，即自2006年2月9日至2009年2月8日三年内不得任职于与我公司业务存在竞争关系的企业。然而在该期间内王某违反了这一约定，任职于与我公司业务存在竞争关系的企业B公司（以下简称B公司）。根据双方订立的《劳动合同》、《保密协议》，王某应当承担违反竞业禁止义务的违约责任并应当继续履行竞业禁止义务。现诉至法院，请求判令：1、王某继续履行《劳动合同》及《保密协议》约定的竞业禁止义务，即王某解除与B公司的劳动关系；2、王某向我公司支付违反竞业禁止义务的违约金100 000元；3、王某向我公司支付提前解除劳动合同违约金100 000元。王某辩称，我从未与B公司形成过劳动关系。我是在C公司任产品开发部经理，与在A公司时所任的职务内容不同，两公司在业务上也没有竞争关系，故我并没有违反竞业禁止义务。我与C公司也于2006年9月25日解除了劳动合同。我与A公司签订的《保密协议》并非是我真实意思反映，是在A公司要求下被迫签订的。但无论是在我就职期间还是在双方解除劳动关系后，A公司都没有向我支付竞业禁止补偿，因此我与A公司签订的《劳动合同》、《保密协议》中约定的竞业禁止条款是无效的。工资与竞业禁止补偿性质上截然不同，即使A公司可以以工资的一部分作为竞业禁止补偿，但其向我支付的竞业补偿额度过低，违反了有关法律法规的规定，是无效的。A公司所称的商业秘密在IT教育界也已经大多为人所知。我于2006年2月离开A公司，办理完毕离职手续。A公司于2006年9月才提出违约金的请求，其未在法律规定的期限内提出仲裁请求，已经超过了法定仲裁期间。我与A公司解除劳动关系是双方达成一致后终止合同的行为，不属于违约。综上所述，我不同意A公司的全部诉讼请求，请求法院予以驳回。经审理查明，王某原系A公司员工，2005年10月8日，A公司（甲方）与王某（乙方）签订了《劳动合同》，劳动合同的有效期限为自2005年10月8日至2007年10月7日止，王某的职位为中心校长。签订《劳动合同》的同时，A公司（甲方）与王某（乙方）还签订了一份的《保密协议》。2006年1月18日，王某向A公司提出辞职申请。2006年2月8日，A公司（甲方）与王某（乙方）又签订了一份《保密协议》。王某进行了离职交接，并由A公司各相关部门主管人员在王某的《离职交接表》上签字认可。2006年2月8日，A公司为王某开具解除劳动关系书面证明，遂王某从A公司离职，双方解除劳动关系。另查，A公司与王某的《劳动合同》中第四条“劳动报酬”的第五项约定：“……鉴于甲方对于商业机密的保护措施以及《劳动合同》和《保密协议》中都有关于同业禁止的条款，故自每位员工入职起的月度工资总额中含有5％作为同业禁止的补偿金”；第十条“乙方的承诺与保证”的第三款“同类业务竞争的限制”中约定：“乙方在本合同有效期间或离职后的叁年内，不得以各种形式参与其他个人、企业或机构对甲方业务构成竞争力的活动，更不许加入与甲方同行业、同领域、与甲方业务形成竞争关系的企业……否则，甲方有权向乙方追查，并有权追究乙方的赔偿责任，具体金额如下：乙方在甲方服务壹年以内的：乙方向甲方赔偿人民币拾万元；乙方在甲方服务壹至贰年的：乙方向甲方赔偿人民币贰拾万元；乙方在甲方服务贰至叁年的：乙方向甲方赔偿人民币叁拾万元，依次类推。同时依法保留向聘用乙方的企业的追诉权”；第十一条“违约责任”第三款第三项约定：“乙方提前解除本合同，应当向甲方支付违约金：乙方离职时若任甲方重要业务岗位的，向甲方支付的违约金数额为壹拾万元。甲方的重要业务岗位是指：总办秘书、商务、校长等岗位”。在与《劳动合同》一同签署的2005年10月8日的《保密协议》第8条约定：“甲乙双方的劳动关系终止后的三年内，乙方应当按照本协议的规定继续承担保守甲方商业秘密的义务，不得将其知悉的保密信息向与甲方业务相竞争的经济实体披露，同时乙方也不许加入与甲方同行业、同领域、与甲方业务形成竞争关系的企业……否则甲方有权追究乙方的赔偿责任，具体金额如下：乙方在甲方服务1年以内的：乙方向甲方赔偿人民币壹拾万元；乙方在甲方服务1－2年的：乙方向甲方赔偿人民币贰拾万元；乙方在甲方服务2－3年的：乙方向甲方赔偿人民币叁拾万元，依次类推。”在2006年2月8日王某与A公司签订的《保密协议》第8条约定：“甲乙双方的劳动关系终止后的叁年内，乙方应当按照本协议的规定继续承担保守甲方商业秘密的义务，不得将其知悉的保密信息向与甲方业务相竞争的经济实体披露，同时乙方也不许加入与甲方同行业、同领域、与甲方业务形成竞争关系的企业（包括但不限于：……B公司）及培训中心、培训机构等，否则甲方有权追究乙方的赔偿责任，具体赔偿金额如下：乙方在甲方服务叁年以内的，如果乙方违反以下条款，乙方应向甲方赔偿人民币伍拾万元；乙方在甲方服务叁年以上的，如果乙方违反以上条款，乙方应向甲方赔偿人民币壹佰万元。” 再查，A公司向法庭提供了王某2005年10月、11月、12月、2006年1月的工资条，证明A公司按《劳动合同》、《保密合同》支付给王某含有竞业禁止补偿金的工资，但据上述王某工资表所载其月工资的各项名目中并无竞业禁止补偿金一项。王某亦否认A公司向其支付了竞业禁止补偿金。在本案审理过程中，A公司主张王某于2006年1月18日辞职是提前解除《劳动合同》，故应按合同约定支付提前解除合同的违约金100000元，其公司在王某申请减免交纳违约金的情况下批准决定在王某保证不到竞争单位工作的基础上免除其违约金的交纳，但其后王某违背了竞业禁止义务故其应支付违约金。为此，A公司提供了《辞职申请》、《申请书》证明其主张事实。在《辞职申请》中A公司的唐总经理批示：“叫王某写申请并保证再办”；而据《申请书》所载王某称其家有急事故离开A公司特申请减免违约金，A公司的何某于2006年2月10日在申请书上注明“已签署离职保密协议，建议违约金为5000元，请唐总批准”；唐总经理后又在《辞职申请》上作出批示“同意免除罚金”。此外，在《离职交接表》中人力资源部一栏中的“违约金、罚金已交齐”一项张某也注明“无”以及“唐总同意免除”。 2006年9月15日，A公司以要求王某支付违反竞业禁止义务的违约金10万元、解除王某与B公司的劳动关系、支付提前解除劳动合同的违约赔偿金10万元为由申诉至北京市海淀区劳动争议仲裁委员会。仲裁委员会裁决如下：驳回A公司的全部申诉请求。[审理结果] 法院审理后认为，王某与A公司于2005年10月8日签订了《劳动合同》及《保密协议》，该《劳动合同》及《保密协议》系双方当事人真实意识表示，且不违反法律的强制性规定，故合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。由于A公司未举证证明已向王某支付了竞业禁止补偿金，故其无权要求王某离职后履行相应的竞业禁止义务。因此本院对于A公司要求王某与其他公司解除劳动合同并支付违约金的诉讼请求，依法予以驳回。关于王某是否应当支付提前解除劳动合同违约金一节，本院认为，王某于2006年1月18日提出辞职，于2006年2月8日办理完毕交接手续并签署了《离职交接表》，而A公司于2006年9月方就王某提前离职违约金一事申诉至北京市海淀区劳动争议仲裁委员会，显已超过法律规定的60日申诉时效。退而言之，即便A公司之主张并未超过时效，因王某的《辞职申请》、《离职交接表》上均注有唐总经理同意免除王某违约金的批示，A公司亦无权向王某主张提前解除劳动合同的违约金。综上，本院对于A公司要求王某支付提前离职违约金的诉讼请求，予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十二条，判决如下：驳回北京青鸟信息技术教育发展有限公司的全部诉讼请求。[研讨问题] 劳动者何种情况下负有竞业禁止之义务？如竞业禁止协议中未约定补偿内容，而劳动者于离职后自觉履行该义务，可否于此后向用人单位追索竞业禁止补偿？本案例由北京市海淀区人民法院李盛荣提供评析不符合法律强制性规定的竞业禁止补偿约定应属无效北京市海淀区人民法院民一庭李盛荣本案焦点问题在于劳动者在签订竞业禁止协议后的何种情况下应遵守竞业禁止义务？对此法院认为，竞业禁止协议系双方互负有对价给付义务之双务合同，如一方在履行过程中未履行合同义务，其享有的合同权利即应归于消灭，相对方的合同债务亦应被免除。也就是说，竞业禁止协议在约定劳动者负有竞业禁止义务的同时亦应约定用人单位负有给付劳动者相应补偿之义务。就本案而言，尽管A公司与王某的《劳动合同》中约定了每位员工入职起的月度工资总额中含有5％作为同业禁止的补偿金，但依据A公司提供的王某工资条可以看出，该工资包含的各款项名目中并无“竞业禁止补偿金”之列项。《北京市工资支付规定》第十三条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。劳动者有权查询本人的工资支付记录。”从上述规定中可以看出，用人单位的工资记录表应对支付项目逐一列明，此系用人单位的基本义务。本案中，劳动合同中关于工资内包含竞业禁止补偿的约定应当与工资列项相互对应，换言之，工资表中未列明的项目应视为用人单位并未支付该笔工资。故本院对于A公司依据劳动合同约定所持其支付王某的工资中已含有竞业禁止补偿金的主张不予认可。鉴于A公司在履行《劳动合同》中并未向劳动者王某行使竞业禁止补偿金的给付义务，故其当然无权要求王某离职后履行相应的竞业禁止义务。因此本院对于A公司要求王某与其他公司解除劳动合同并支付违约金的诉讼请求，依法予以驳回。《中华人民共和国劳动合同法》对竞业禁止有了新的规定，该法第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”从上述规定可以看出，新法对竞业禁止补偿形式予以了统一限定，以前实践中所采用的离职时一次性给付、按月从工资中给付等等均属于不符合法律规定，应严格按法律规定一律在解除或者终止劳动合同后，由用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。那么此案中用人单位关于竞业禁止补偿的约定不符合法律强制性规定，应属无效。本案驳回原告要求被告支付违反竞业禁止义务的违约金100000元是正确的北京市第二中级人民法院民二庭肖大明竞业禁止，也称竞业限制，是指用人单位与知悉或可能知悉用人单位商业秘密的劳动者通过签订合同，限制劳动者在解除或终止劳动关系后一定期限内不得从事为他人或自己经营与原用人单位有竞争关系的工作。该合同主要内容应遵循法律相关规定。有观点认为，按照《劳动法》第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，竞业限制法律依据即来源于此。此观点进一步认为，保守用人单位的商业秘密，既可以要求劳动者在履行劳动合同期间遵守，又可以要求劳动者在解除或终止劳动合同以后遵守，因而竞业限制在履行劳动合同期间和劳动合同解除或终止后，对劳动者均有约束力。我们认为，《劳动法》第二十二条仅是关于保守用人单位秘密的规定，在劳动合同履行期间，虽然用人单位与劳动者双方可以在劳动合同中订立或单独订立保密合同，但仅是双方为保密而定的合同。而竞业限制，是劳动者在解除或终止劳动关系后，为保守用人单位商业秘密而在择业方面受到的限制，所以，竞业限制不应包括劳动者在履行劳动合同期间的限制。这是竞业限制在时间上同保密协议的区别。由此来看本案例，不管在2005年10月8日，还是2006年2月8日，双方所签《保密合同》，都是指在劳动合同终止后约定劳动者以限制择业的方式来保守用人单位的商业秘密，因此，这二份合同，名为保密合同，性质却为竞业限制合同。再看竞业限制的补偿条款。补偿条款是竞业限制合同的最重要内容。要保护用人单位的商业秘密，就要限制劳动者择业，而法律规定劳动者有劳动的权利，要保护劳动者劳动的权利，就有可能损害用人单位的商业秘密。这是“权利的相互性”所致。没有补偿条款的竞业限制合同，限制了劳动者的权利而不予补偿，属于侵权行为，因而是无效的。这是由于劳动者在离职后，不能从事自己熟悉的工作，由于经济收入减少或丧失会带来生活水平下降，此时用人单位应给付劳动者一定的补偿。补偿的标准应根据保护用人单位商业秘密带来的效益、竞业限制的区域、竞业限制的时间等因素，由双方进行约定。本案中，用人单位与劳动者虽然在劳动合同中约定，在月工资总额中含有5％作为同业禁止的补偿金，但劳动者工资表中并无此项内容，依照有关规定，工资表中应当包括支付项目，工资表中无此项内容，应认为用人单位没有支付补偿金。所以，没有支付补偿金条款的竞业限制合同无效。有支付补偿金条款的竞业限制合同，如果用人单位未支付补偿金，劳动者可根据同时履行抗辩权的规定，拒绝竞业限制，如果劳动者已按约定履行了竞业限制义务，则有权要求用人单位补付补偿金。在《劳动合同法》颁布之前，从法理上应这样认识这一问题。但《劳动合同法》颁布后，我们看到其第二十三条对竞业限制做了明确规定。该条第二款对双方约定的内容做了规定，按照法定限制约定的原则，用人单位与劳动者竞业限制合同，必须有经济补偿条款，经济补偿条款必须有在竞业限制期间按月给予劳动者经济补偿的内容。也就是说，如果本案在2008年1月1日后处理，审查双方劳动合同中的竞业限制补偿金在劳动关系存续期间是否支付已无意义，只要看双方是否约定在劳动合同解除或终止后用人单位按月给付劳动者竞业限制补偿金，即可判断该合同的效力。劳动者与竞业禁止义务之间的关系北京市泰德律师事务所律师崔桂台研讨问题之一、劳动者在何种情况下负有竞业禁止之义务？劳动者在何种情况下负有竞业禁止之义务，得先从什么是竞业禁止合同说起。所谓竞业禁止合同，是指用人单位与劳动者通过劳动合同中的约定的专门条款或者单独订立合同的形式，约定包括但不限于知悉、掌握、控制等方式获知用人单位商业秘密的劳动者（尤其指出的是，这里并非是指用人单位的全部劳动者，只是特定的劳动者），在其与用人单位解除或者终止劳动后的一定期间内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，自己也不得开业生产或者经营同类产品或者进行竞争性营业活动。到目前为止，我们国家还没有竞业禁止合同的专门立法，散见于我国的《劳动法》、《劳动合同法》、《公司法》、《合伙企业法》、劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》和国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》等相关法律、法规和政规章中。因此，依据相关法律、法规和规章的规定来分析，在具备下列条件下，劳动者（本次研讨的问题不涉及从《公司法》和《合伙企业法》层面来分析竞业禁止，仅从《劳动法》和《劳动合同法》层面来分析竞业禁止相关问题）负有竞业禁止之义务：第一、竞业禁止的出发点是为了保护商业秘密或相关知识产权权利，以维护用人单位的合法权利。竞业禁止的出发点是为了保护商业秘密或相关知识产权权利，而不是为了恶意限制劳动者的权利，限制人才的正常流动。第二、竞业禁止必须有相应的法律和合同依据所支撑。劳动者遵从竞业禁止，其依据来于相关法律的规定（上文有所阐述，在次不再重复）和与用人单位签署的合同约定。即“有约从约，无约则依法律，二者都有皆从”。签署竞业禁止合同的用人单位应当是拥有商业秘密或相关知识产权权利的权利人，商业秘密或相关知识产权权利的存在是实行竞业禁止的先决条件。假定用人单位无法证实其商业秘密或相关知识产权权利的存在，竞业禁止之约定会因缺乏相应保护之必要而没有任何有约束力。竞业禁止合同相对方劳动者，应是在用工单位因工作关系包括但不限于知悉、掌握、控制等方式获知用人单位商业秘密的劳动者。尤其指出的是，这里并非是指用人单位的全部劳动者，只是特定的劳动者。在劳动关系存续期间无法获知商业秘密或相关知识产权权利的人员（例如某软件开发公司聘用的收发室人员），无法作为竞业禁止的主体。有的律师在担任用人单位法律顾问期间，往往建议用人单位与全部劳动者都签署《竞业禁止合同》，其实大可不必，这很容易造成用人单位成本提高，因为用人单位与劳动者签署了《竞业禁止合同》，为此是要专门支付一笔竞业禁止补偿金的，如果不支付竞业禁止补偿金，在司法实践中很难达到预期的效果和目的。正如本次研讨的案例中提到的由于原告A公司未举证证明已向被告王某支付了竞业禁止补偿金，故其无权要求被告王某离职后履行相应的竞业禁止义务。因此该法院对于原告A公司要求被告王某与其他公司解除劳动合同并支付违约金的诉讼请求，依法予以驳回。第三、竞业禁止的期限应当是适当而必要的。我国的相关法律法规、规定竞业禁止期限最长不超过三年或两年。实际上确定三年或二年，也是欠考虑的，缺乏足够的依据相支持。在司法实践中，具体期限应由用人单位根据自身情况、行业状况、国内外惯例、劳动者获知商业秘密以及相关知识产权的深度等因素综合确定，不能搞一刀切，可以是六个月，或者可以超过三年，更至长时间。第四、用人单位应当支付与劳动者约定的，公平而合理的竞业禁止补偿金。如果劳动者无法获得相应的禁止补偿金，那么劳动者的正常生活就无法维系，在这种情况下，又有哪个劳动者会遵守竞业禁止的义务呢？没有片面的权利，也没有片面的义务，享受权利意味着要履行相应的义务，反之依然。本次研讨的案例的裁判结果恰恰说明了该问题。竞业禁止补偿金可以约定在劳动关系存续期间预先付给劳动者，同工资一起发放。也可以在劳动关系终止、解除后在竞业禁止期限内一次性或分期支付等。补偿金数额的确定应当是合理、公平的，根据劳动者受限制的程度、实践经验及从事该行业的职位、技能、业界影响力、工资水平、双方的意思表示等综合因素而定。一般来说，每月获得的补偿应比劳动者居住地所在地方规定的月最低工资高，应少于劳动关系存续期间获得月工资。实践中，补偿金数额有的是每月工资的一半，有的是月工资的三分之二等。简而言之，竞业禁止是针对特定的劳动者，设立竟业禁止出发点是为了保护商业秘密或相关知识产权权利，有相应的法律和合同依据，禁止期限是确有必要而合理，且支付的竟业禁止补偿金符合约定的数额，那么劳动者就应负有履行竞业禁止之义务。研讨问题二、如竞业禁止协议中未约定补偿内容，而劳动者于离职后自觉履行该义务，可否于此后向用人单位追索竞业禁止补偿？分析了研讨问题之一，即劳动者在何种情况下负有竞业禁止之义务？也就不难回答研讨问题二的答案了，如竞业禁止合同中未约定补偿内容，而劳动者于离职后自觉履行该义务，可否于此后向用人单位追索竞业禁止补偿？在此还得强调下，如果从《公司法》和《合伙企业法》层面来分析竞业禁止，那么负有履行竞业禁止义务的主体如高管人员，即使竞业禁止合同中未约定补偿内容，而于离职后自觉履行该义务，那么也无权追索竞业禁止补偿金，因为是履行法律规定的义务。但从《劳动法》层面来分析，如果竞业禁止合同中未约定补偿内容，而劳动者于离职后自觉履行该义务，劳动者则有权向用人单位追索竞业禁止补偿金。劳动者一方履行了竞业禁止合同的义务，而受益的是相对方用人单位，从公平合理的原则出发，用人单位应当支付。但关键是如何确定“竟业禁止补偿金”的数额，从意思自治的角度来说，有约从约，竞业禁止合同里有数额的约定，直接按照合同约定支付即可。然而竞业禁止合同里没有约定补偿内容，当然也就没有数额的约定，又无法从相关法律规定里寻找数额的依据。一旦产生纠纷，受理案件的仲裁或审判部门应当从维护法律效果和社会效果相结合的大局出发，不要轻易下判，而应当积极做双方当事人的调解工作，努力化解矛盾，积极努力促成双方当事人就竞业禁止补偿金数额达成调解协议。否则，仲裁或审判部门可以综合考虑相关因素，进行自由裁量裁判，以均衡各方利益。