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廖某与中国某航空集团公司劳动合同纠纷案[基本案情]原告：（反诉被告）廖某被告：（反诉原告）中国某航空集团旅业有限公司（以下简称某公司）案情介绍：廖某于2003年12月10日到某公司工作，职务为总经理助理兼市场发展部经理，双方没有签订书面劳动合同。2005年2月24日，某公司作出《关于廖某免职的通知》，免去廖某中国某航空集团公司总经理助理职务，自2005年3月起，廖某的薪资亦发生了变化，廖某也未提出异议。2005年5月30日，某公司机构进行了调整，撤销市场发展部，成立研发中心。2005年6月1日起廖某即被安排到研发中心从事分析师的岗位，公司按此岗位标准向廖某发放工资。2005年8月31日，某公司向廖某送达解聘通知书，通知书载明：因廖某同志的工作能力和综合素质与岗位需要差距较大，不能有效地履行岗位职责，经公司多次指出和帮助，仍没有改进，不胜任继续在公司工作。经公司研究，决定于2005年8月31日解除与廖某同志的劳动关系。双方为此曾形成过诉讼，2006年3月6日，本院判决：撤销了中航旅业公司于2005年8月31日作出的解决与廖某之间的劳动关系的决定；确认某公司与廖某之间的劳动关系继续存在，双方依法订立书面劳动合同；廖某返还某公司解除劳动关系的经济补偿金及未提前1个月通知解除劳动关系的代偿金共计人民币11 759.75元，于判决生效后7日内执行；某公司按照每月6518.58元的标准给付廖某2005年9月至判决生效时止的工资，于判决生效后7日内执行；驳回双方其他诉讼请求。另双方确认廖某实际为某公司工作至2005年9月7日。2006年4月24日，廖某与中航旅业公司自行履行了判决中确定的各项金钱给付义务。另外，双方在2006年3月至2006年5月间还就签订劳动合同的有关问题进行了多次协商，但未能达成一致意见。2006年5月24日，某公司人力资源部向廖某发出通知书，表明在双方合意未达成之前，廖某理应遵守各项规章制度及劳动纪律，准时准点到公司报到，按时上班，故要求廖某在收到本通知后3日内按公司之规定到公司报到上班；重新安排廖柏的工作岗位为研发中心分析师，并按新的岗位调整了你的薪资待遇标准。公司并将签订劳动合同的意思表示明确告知廖某，廖某在公司的工作部门为研究发展中心，工作岗位为分析师（项目经理级），工作职责为旅游市场宏观分析，工作时间为每日8时30分至17时，工资为按项目经理岗位核定工资。2006年5月，廖某向某公司递交了申请书及备忘录，内容为：研发中心的工作安排不是双方合意的结果，本人不同意此安排，要求双方应当就此问题继续进行协商等。后经某公司工会进行协调，双方仍就廖某的工作岗位问题未达成一致意见，廖某坚持认为自己的职务为总经理助理，某公司认为，公司因实际需要，于2005年2月24日免去了廖某在本公司担任的总经理助理职位。原市场发展部现已不存在，廖某也未在新机构中续聘。公司自2005年6月1日起，根据廖某未在新机构中续聘为部门经理的情况，重新安排廖某的工作岗位为研发中心分析师，并按照新的岗位调整了廖某的薪酬待遇标准。廖某就本次诉讼争议的问题向顺义劳动仲裁委申请仲裁后，顺义劳动仲裁委裁决：某公司支付廖某2006年4月至5月的工资13 037.16元；某公司与廖某自裁决生效之日起解除劳动关系，某公司支付廖某解除劳动关系的经济补偿金19 555.74元；驳回廖某的其它申诉请求。廖某此次起诉至法院，要求判令某公司自2006年4月开始按照每月6518.58元的标准补发欠发我的工资及25％的经济补偿金，并恢复以后的正常按月及时支付（后明确欠发工资支付的截止日期为双方正式签订书面的劳动合同时止，欠发工资的经济补偿金支付至判决生效之日止）；补发自某公司下达《解聘通知书》之日起（即2005年8月31日）停发的定额基本医疗费70元/月、交通补贴1000元/月、通讯补贴550元/月，2005年全年税后奖金46 749.13元及上述款项25％的经济补偿金，并恢复以后的正常支付（后明确请求定额基本医疗费70元/月、交通补贴1000元/月、通讯补贴550元/月的期间为2005年9月1日至双方正式签订书面的劳动合同时止，拖欠定额基本医疗费、交通补贴、通讯补贴的经济补偿金支付至判决生效之日止，廖某将其请求的2005年全年税后奖金变更为45 066.06元）；某公司为我代缴住房公积金873元/月、养老保险费133.92元/月、失业保险费70.88元/月、医疗保险费289.48元/月（廖某当庭表示此项请求与某公司另行协商解决，本案不再主张）。某公司辩称：自2006年4月后，廖某未能按时上班，未提供劳动，过错在其本人。我公司不同意支付廖某工资及25％的经济补偿金，不同意向没有付出劳动的廖某按月正常支付工资。根据法律、法规的规定，奖金、津贴、补助是工资的组成部分，法院核定廖某的工资中已包含了奖金、津贴、补助等部分，且廖某提出的请求已经超过了诉讼时效，因此我公司不同意支付廖某补助、津贴、保险、公积金。本案审理中，某公司向本院提出反诉，以（2006）顺民初字第39号民事判决书作出后，公司积极履行判决，为廖某提供了工作条件、工作岗位，并主动与廖某联系订立劳动合同之事，但双方至今未能达成一致意见。廖某在此期间拒不为公司提供劳动，以实际行为表明了他没有为公司提供劳动的意思表示，廖某在此过程中存在严重过错。鉴于双方已无法达成合意，双方的劳动关系无法继续存在。廖某长期没有为某公司提供实际劳动，未上班报到，已严重违反劳动纪律，为此公司不同意向廖某支付解除劳动关系的经济补偿金。故反诉要求判令某公司与廖某之间的劳动关系于2006年6月1日起解除；某公司无需向廖某支付解除劳动关系的经济补偿金。针对某公司的反诉，廖某认为，某公司在法院作出（2006）顺民初字第39号民事判决书后，没有按照判决所确定的期限及时支付他工资，也没有为其提供工作条件和工作岗位。在自己坚持工作及坚持不懈以书面形式催促下，中航旅业公司才于2006年4月30日支付了拖欠他8个月之久的工资，但却自2006年4月开始又停止支付他工资及相关福利，以达到让其自行离职的目的。某公司在双方均有意签订劳动合同的前提下，将研发中心分析师的工作岗位强加给自己。某公司一直没有书面通知解除劳动关系，而利用在他通过法律形式催要拖欠的工资时，突然提起反诉要求解除劳动关系，可见公司从开始就没有签订劳动合同的诚意。综上，廖某请求法院驳回某公司要求解除劳动关系的请求；判决中航旅业公司下发的《关于廖某免职的通知》无效；某公司与廖某签订书面的《劳动合同》，以达到执行已经生效的（2006）顺民初字第39号判决的目的。另查明，某公司现将廖某的工资支付至2006年3月。某公司在本案审理中表示同意按照仲裁裁决履行，双方解除劳动关系；某公司支付廖某2006年4月和2006年5月的工资13 037.16元及解除劳动关系的经济补偿金19 555.74元。[审理结果] 廖某与某公司之间存在劳动关系，2005年8月31日，某公司以廖某工作能力和综合素质与岗位需要差距较大，不能有效地履行岗位职责，不胜任继续在公司工作为由解除了与廖某的劳动关系。后经法院生效的判决撤销了某公司作出的此决定；确认某公司与廖某之间的劳动关系继续存在，双方订立书面劳动合同。此后双方就签订劳动合同的有关事宜多次进行协商，而最终却因廖某的工作岗位问题未能达成一致意见。但此处应指出，用人单位可以根据企业的经营需要安排劳动者所从事的岗位工作。廖某自2005年2月24日被免去总经理助理职务，双方当时并未产生争议。廖某对其被免去总经理助理后的有关待遇调整问题亦未提出异议，且廖某在履行报销通讯费、交通补助费等手续时均认可其所在部门为市场发展部，亦曾在市场发展部经理处签名。故从以上行为可看出，廖某对某公司免去其总经理助理一职的行为是知悉、认可的。2005年5月30日，某公司机构进行调整，撤销了市场发展部，此后廖某被安排到研发中心从事分析师工作，此处从廖某的工资待遇及在公司履行的有关报销手续上均有反映。据此，本院认定廖某在劳动合同解除前的工作岗位应为研发中心分析师。法院判决双方继续履行劳动关系后，双方在协商签订劳动合同的有关事宜时，某公司提出安排廖某继续到研发中心从事分析师工作，与廖某此前从事的工作内容相一致，不违反法律规定。而双方在签订劳动合同过程中，廖某始终要求公司为其恢复总经理助理一职，并拒绝到研发中心就职，最终导致劳动合同无法签订。本院依此认定双方劳动合同无法签订的责任在于廖某，又因其长期拒绝到研发中心就职，现公司反诉要求解除与其的劳动关系，本院准许。本院确定双方的劳动关系自判决生效之日起解除。诉讼中，某公司表示可以按照每月6518.58元的标准支付廖某2006年4月至5月的工资13 037.16元，并同意支付19 555.74元的补偿金，本院准许。鉴于劳动报酬应以提供劳动为前提，就2006年6月至判决生效之日止的工资问题，廖某虽称其一直在为某公司提供劳动，但某公司提交的考勤表对此并无记载，廖某就此亦未提交充足的证据，本院对此不予认定。现考虑廖某此间没有为某公司提供劳动，且其在双方协商签订劳动合同的过程中存在过错，故其要求按每月6518.58元标准支付其工资，没有事实依据，本院不予支持。但考虑到双方一致处于洽商过程中，本院酌定某公司应按职工待岗生活费的标准支付廖某此间的基本生活费。因双方就廖某的工作岗位一直处于协商过程中，廖某此间的工资待遇未能确定，某公司不存在恶意拖欠廖某工资的行为，故本院对廖某主张的拖欠工资的经济补偿金不予支持。基本医疗费、交通补贴、通信补贴属于某公司为便于工作的开展，为职工提供的福利待遇。因廖某自2005年9月之后未向某公司提供劳动，且某公司在2005年实施了医疗制度改革，为职工缴纳了医疗保险费，故在公司内部已不再执行《某公司机关医疗管理暂行规定》。故本院对廖某主张的上述费用不予支持。廖某主张的2005年度奖金，因其未提交充足的证据来证明中航旅业公司发放了此笔费用，故此请求的事实依据不足，本院对此不予支持。廖某表示就代缴住房公积金、养老保险费、失业保险费、医疗保险费的请求与某公司另行协商解决，本院准许。据此，参照《北京市工资支付规定》第二十七条的规定，判决如下：1、廖某与某公司之间的劳动关系自判决生效之日起解除；2、中航旅业公司给付廖某2006年4月及2006年5月的工资13 037.16元及2006年6月的基本生活费406元；3、某公司自2006年7月起至判决生效之日止，按照每月448元的标准给付廖某基本生活费；某公司给付廖某解除劳动关系的经济补偿金19 555.74元；5、驳回双方其他诉讼请求。 [研讨问题]1、本案双方就劳动合同的签订曾多次进行协商，但未达成一致意见，也未履行劳动合同的解除手续？在此情况下，法院是否有权直接行使劳动合同的解除权，判决解除劳动合同？还是待双方履行解除劳动合同的手续后（比如发出解除劳动合同的通知），才判决解除是否合法？2、在双方就签订劳动合同的具体内容上无法达成一致，致使劳动合同的解除，应否在经济补偿金的问题上划分责任？还是按照双方均有就劳动合同的具体内容提出自己意见的权利，就签订劳动合同无法达成一致不能规则于一方。劳动合同无法继续履行，用人单位就应支付劳动者经济补偿金来考虑？3、在双方就签订劳动合同进行协商的过程中，劳动者的工资待遇及其它的福利待遇（比如通讯费、交通费补贴等）如何发放问题？因此间，劳动者并没有为用人单位提供劳动，如按照劳动者正常提供劳动的情况下的工资收入水平来考虑，对用人单位是否公平？本案例由顺义区人民法院民一庭刘宏艳提供评析对“廖某与中国某航空集团公司劳动合同纠纷案”的评析意见（1）顺义区人民法院民一庭刘宏艳本案是在用人单位作出的解除劳动合同的决定被法院判决撤销后，双方就如何继续履行劳动合同无法达成一致意见，而最终被法院判决解除劳动合同的案件。因双方此间多次协商，主要是就廖某所从事的工作岗位无法达成一致意见。因工作岗位决定了廖某工作的具体内容，此为劳动合同所应具备的条款，如果双方就此无法达成一致，将致使劳动合同无法操作执行。而签订劳动合同主要是基于双方的合意，签订劳动合同的具体内容并非法院判决所能涉及的。如本案按照原判决内容执行，判决双方签订劳动合同，将致双方无法履行判决，双方的纠纷不能作到案结事了。故基于上述考虑，本院判决双方解除劳动合同。此前法院判决双方签订书面劳动合同，最后双方未能协商成功就要考察责任在谁。就本案来看，双方未协商成功的原因在于双方就廖某的工作岗位问题未能达成一致，劳动者个人一直要求必须恢复自己的总经理助理职务，否则不进行协商。由此可见，合同未签订成功，是劳动者的原因造成的。另外一个问题是，用人单位有无变更员工工作岗位的权利。廖某被免去总经理助理一职之后，廖某并没有就此提出异议，其也到新的岗位上进行了工作，且领取了工资及相关补贴，由此可以认定其对于公司为自己安排的新的职务是认可的。因此，廖某是没有理由要求公司继续按照总经理助理的职位及待遇履行劳动关系。前一份判决的判决未能履行，是个人原因造成的，公司在此间并没有过错，故公司在解除劳动合同后无须向廖某支付解除劳动合同的经济补偿金。但公司同意按照仲裁裁决支付廖某解除劳动合同的经济补偿金，本院准许。关于通讯费、交通费补贴的问题，这些补贴的发放以劳动者提供了劳动为前提，廖某长期没有为单位提供实际劳动，也就无权要求享受这些待遇。现在单位反诉要求解除劳动合同，理由是在单位提供了工作条件的情况下，廖某无故长期不上班，故判决解除劳动合同。工资的发放是以劳动者提供劳动为前提的。如果是用人单位的过错，致使劳动者未能提供劳动，劳动者也是可以取得工资报酬的。可是在本案中，是个人原因没能签订劳动合同，相应的，也是因为廖某个人的原因使其没有提供劳动，所以公司没有理由发放他这期间的工资。在双方协商签订劳动合同期间，可以考虑按其待岗进行处理，发放他此间的待岗生活费。对“廖某与中国某航空集团公司劳动合同纠纷案”的评析意见（2）北京市第二中级人民法院民二庭肖大明这是一则实践性很强的劳动争议案例。应该说案例所载法院对本案所作生效判决（第二次）是适当的。但在实践中，在形成该判决结果的理由上，非常容易产生不同观点。这些观点涉及是非的问题，所以有必要进行探讨。现就该案例所涉及的几个问题做一个分析：第一，关于仲裁或法院裁决双方当事人签订劳动合同问题。本案中，法院2006年3月6日第一次判决中有这样的内容：撤消航空集团于2005年8月31日做出的解除与廖某之间的劳动关系的决定；确认航空集团与廖某之间的劳动关系继续存在，双方依法订立书面劳动合同。该判决有二层意思，一是撤消航空集团解除劳动关系的决定，双方的劳动关系继续存在，二是判决双方去签订书面劳动合同。第一层意思作为判决结果无可非议，但判决双方去签订劳动合同是行不通的。首先，当事人之间成立合同，前提是双方意思表示一致。意思表示是当事人主观意志的表达，法院不能判决当事人做出某种意思表示或不做出某种意思表示。其次，就当事人是否做出某种意思表示，也无法付诸法院执行庭执行。第三，成立合同，要有具体内容，仅判决双方签订劳动合同，未涉及劳动合同具体内容，如未涉及劳动期限、工作岗位、劳动报酬、劳动条件及劳动保险等内容，也没有达到判决的初衷。确认劳动关系是否存在与判决签订劳动合同是二回事。本案中判决撤消了航空集团解除劳动关系的决定，实际是确认双方继续存在着劳动关系。如果担心这样判决含义尚不十分明确，则可以加上一句“廖某继续从事研发中心分析师工作”。这是进一步确认廖某在判决撤消了航空集团的决定后，不但与航空集团存在着劳动关系，而且还有着研发中心分析师的岗位，廖某即可依此继续工作。这是多么明确的权利义务！而判决双方签订劳动合同，正是导致双方为签不成合同而互相指责，形成进一步纠纷的原因之一。因为双方心目中，有具体内容的合同，一定是对自己有利的，而对方却不一定能接受的，而你的判决没有说签一个什么样内容的合同，仅判决签订劳动合同，出了问题是不奇怪的。是不是不判决签订劳动合同会损害劳动者的合法权益？不会。劳动法律是不主张劳动双方仅存在事实劳动关系而不以劳动合同进行规范的，劳动双方以劳动合同确定自己的权利义务是法律的要求。本案中廖某与航空集团是事实劳动关系，按法律的要求应签订劳动合同。不签订劳动合同，用人单位要承担相应责任。劳动部所发《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中规定：用人单位故意拖延不订立劳动合同的，即雇佣后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，如果给劳动者造成损害，应赔偿劳动者损失。由此看来，现行法律政策确定的是一种赔偿责任。将于2008年1月1日起施行的《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这就是说用人单位违法不订立书面劳动合同，要每月向劳动者多支付一倍的工资。笔者理解，此种情况下，仍不能判决双方去订立劳动合同。在用人单位给劳动者造成损失后，用人单位还应承担除上述责任外的赔偿责任。第二，关于仲裁或法院是否可以裁决解除双方劳动合同或劳动关系问题。我们知道，劳动关系具有隶属性和平等性二个特点。在实践中，用人单位解除劳动合同（包括劳动关系，下同），往往采用辞退、通知的方式辞退劳动者，发生劳动争议后，经劳动者提起仲裁委员会或法院对该决定、通知进行审查，认为不成立的，予以撤消；认为成立的，予以维持。撤消的，劳动合同继续存在；维持的，劳动合同于决定、通知送达时解除。这种解除方式，实际是根据劳动关系隶属性的特点，由法律所认可的解除方式。此外，依合同法理，合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经对方同意，只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方，或经人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。这里强调的是，解除合同的一方必须是法律规定或双方合同中约定拥有解除权的一方。这种解除方式，在法律上遵从了合同法理，它表现了一种平等性，实际是依合同关系解除劳动合同的方式（笔者曾撰《略论劳动合同解除的途径》一文对此进行阐述，文见2005年12月第一版，人民出版社出版《劳动合同对女职工合法权益的保护研究》第157页）。当然，双方约定解除劳动合同不得违背法律对劳动者权益基准保护的规定。因此，劳动合同的解除可以有上述二种途径。本案中，法院根据航空集团的申请判决（第二次）解除了双方劳动关系，实际是采用了依合同关系解除劳动合同这一途径。如果这一途径能走得通，前提是航空集团必须拥有解除权，即航空集团与廖某解除劳动关系是否拥有法定理由或约定理由。从本案事实看，约定的理由不存在，法定的理由是存在的。廖某没有上班显然事出有因，但从当时双方看得见的权利义务来讲，廖某应当以航空集团研发中心分析师为岗位去参加劳动，履行自己的义务。因其没有履行义务，航空集团可以因其过失解除劳动合同。因此，本案法院判决解除双方劳动关系是妥当的。另外一个问题是，案例中对航空集团同意支付给廖某的是哪一种补偿金没有交待清楚。如果航空集团同意支付的是解除劳动关系的经济补偿金，则涉及此项内容的判决结果，是顺理成章的。解决了上述几个问题，也就解决了处理本案的关键所在。正因为如此，案例提供者才提出研讨。本文所述观点乃笔者一家之言，仅供参考。对“廖某与中国某航空集团公司劳动合同纠纷案”的评析意见（3）北京市第一中级人民法院民一庭冀东本案的焦点问题主要有两个，一个是企业用工自主权与劳动者合法权益的冲突问题，一个是在存在劳动关系的情况下，劳动者与用人单位就劳动合同的内容不能协商一致补签书面劳动合同而陷入僵局时，如何进行救济？下面，本文将逐一作简要评析。一、企业用工自主权与劳动者合法权益的冲突问题（一）企业用工自主权的相关问题企业用工自主权，是随着国有企业改革的深化而诞生的。在改革开放之前，我国企业实行“铁饭碗”。这是对原来的国有企业长期实行的“统包统配、只进不出”用工制度的一种形象说法。国有企业长期以来实行以固定工为主的用工制度，其特点是：国家是用工的主体，企业本身没有用工自主权；劳动关系的建立不是通过法律、契约的方式，而是通过计划、统一分配的方式；职工有充分的就业保障，企业无权辞退职工，但职工亦无流动的自主权。随着改革开放的进展，国有企业改革的步伐加快，国有企业从自身的经营管理需要出发，强烈要求改革“能进不能出、用工形式单一”的机制。1986年，劳动制度改革迈出了关键性的一步：在新招的工人中实行劳动合同制。企业拥有了用工自主权，按照面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则，自主决定招工的时间、条件、方式、数量。企业用工自主权，严格讲，并不是一个纯粹的法律概念。顾名思义，企业用工自主权，是指在符合相关法律规定或合同约定的前提下，企业在招聘、解聘、安排劳动者工作岗位等方面拥有自主决定权。其内容包括：企业有权决定用工形式，企业可以与职工签订有固定期限、无固定期限或者以完成特定生产工作任务为期限的劳动合同；企业有权在做好定员、定额的基础上，通过公开考核，择优上岗，实行合理劳动组合；企业有权决定内部机构的设立、调整和撤销，决定企业的人员编制；企业有权依照法律、法规和企业规章，辞退劳动者或者解除劳动合同。除国家另有规定外，任何部门、单位或个人不得强制企业接受人员。企业用工自主权是企业经营自主权的一部分，法律理应予以合法保护。但是，“强资本、弱劳动、就业难”是我国目前的普遍现状。劳动者只有通过提供劳动来维持自身及其家庭的生存和发展，而劳动力市场供大于求，劳动者个体很难与用人单位在一个平等的基础上进行协商。此外，即便是建立劳动关系之后，劳动者在人格和经济上都从属于用人单位，因此法律应当对劳动者一方进行适度地倾斜保护，以矫正劳动者与用人单位之间的不平等地位。所以，企业用工自主权要受到法律的合法限制，企业必须在合乎法律规定的前提下依法行使。例如用人单位无权以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由辞退女职工或者与其解除劳动合同。（二）本案中对公司用工自主权的评析就本案来讲，由于用人单位机构调整，廖某从总经理助理的职务被调整到研发中心从事分析师的职位，廖某也接受了这种调整。到新的岗位工作两个月后，公司以廖某的工作能力和综合素质与岗位需要差距较大，经公司指出后仍没有改进，不能胜任继续在公司工作为由解聘了廖某。双方的纠纷诉讼到法院之后，法院经过审查廖某的业绩档案等相关材料，认为公司所称的廖某不能胜任工作的事实依据不足，公司解聘廖某的理由不能成立，因此判决撤销了公司的解聘决定，并确认双方仍存在劳动关系，双方依法订立书面劳动合同。在公司生产经营过程中，根据经营业务的需要，裁撤机构，调整员工的工作岗位，属于用工自主权的范围，并且不违反法律规定，廖某也接受了新的岗位，双方并无纠纷。但是经过法院的调查，公司解聘廖某的理由并不充分，因此，法院认为公司擅自解聘廖某的行为是不合法的，应当予以纠正。如果公司以其拥有用工自主权来抗辩，不会得到法院的支持，原因是公司不能滥用用工自主权。这就涉及到用工自主权的权利边界问题和用工自主权行使的合法程序问题。关于用工自主权，从司法审查的角度，我认为应当把握两点，第一，要充分保护用人单位按照法律规定或者单位规章制度的规定依法行使用工自主权，其他单位无权干涉；第二，用人单位在具体行使用工自主权时，不能违反相关法律的强制性的实体内容的规定，也不能违反相关法律的程序性规定。本案中，公司的解聘决定之所以被法院判决撤销，是因为公司作出的解聘决定并没有充分事实依据。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。但本案中，用人单位并没有充分证据证明廖某不能胜任新的工作岗位，并且经过培训之后仍不能胜任新的工作。因此该用人单位作出的解聘决定缺乏合法性和合理性。在审判实践中，劳动者是否胜任工作岗位、是否应当调整工作岗位往往引起争议。之所以产生此类争议，关键在于用人单位的业绩考核标准是否科学，考核成绩是否客观真实。这从一个侧面反映了用人单位的管理水平。因此，用人单位应当建立比较完善的业绩考评机制，并建立职工业绩考核档案，以此作为对职工进行奖惩的依据，从而能够充分保护用人单位和劳动者双方的合法权益，最大程度的避免两者之间的冲突。二、在存在劳动关系的情况下，劳动者与用人单位在签订劳动合同时陷入僵局，如何救济？（一）双方能够协商解决的情况。本案中，法院判决撤销用人单位的解聘决定，由廖某和用人单位签订书面劳动合同，但是因为廖某提出要恢复最初的总经理助理的职务，因此，自2006年3月至5月期间，双方虽经多次协商，但一直不能达成协议。在此情况下，廖某提起仲裁，后不服仲裁裁决，提起诉讼，要求用人单位给付其相应的费用至双方正式签订书面劳动合同时止。用人单位提出反诉，以廖某拒不为公司提供劳动，未上班报到，严重违反劳动纪律，双方无法达成合意，双方的劳动关系无法继续存在为由，要求判令双方的劳动关系于2006年6月1日起解除。由于各种历史的原因，用人单位与实际存在劳动关系的劳动者未签订劳动合同的情况非常多。在新的《劳动合同法》实施之后，这种情况可能会有较大改观。但是目前，在补签劳动合同时，双方又不能就相关事项达成一致意见时，如何处理？按照北京市劳动和社会保障局2005年第77号文的规定，用人单位与存在劳动关系的劳动者未签订劳动合同的，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，补签劳动合同的生效时间应当以最后一方签字时间为准，劳动合同期限由双方协商确定，协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于一年。上述规定劳动者和用人单位在补签劳动合同时，对于劳动合同期限不能协商一致时，特别规定劳动合同期限从签字之日起不得少于一年。这是对劳动者作出的特殊保护，也仅仅限于对劳动期限不能协商一致时的情况。如果双方在劳动关系存续期间，补签劳动合同时，对于工作岗位或者工资标准等事项不能达成一致意见，如何处理？我认为应当分几种情况，分别处理。补签劳动合同，是对已经存在的事实劳动关系的书面确认，因此，对于工作岗位或者工资标准等劳动合同内容，应当与劳动者目前的工作岗位或者工资标准相吻合。因为在事实劳动关系中，这些内容是双方在事实上都已经接受的，通过各自的行为能够推断的。因此，我认为可以以此作为判断双方对补签合同中的行为是否具有过错的参照。如果单位要调整劳动者现在的工作岗位或者降低工资标准，应当提供充分的依据，否则用人单位就得对其过错承担相应责任。考虑到劳动者的弱势地位，此时应当充分保护劳动者的权益。按照上述京劳社资发［2005］77号文第二条的规定，如果劳动者要求签订劳动合同，用人单位不得解除劳动关系，应当与劳动者签订劳动合同。也就是在劳动者提出订立书面劳动合同的情况下，用人单位不得行使解除权。如果在保证劳动者目前的工作岗位和工资标准等情况之下，劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位可以解除劳动关系，但应当给予劳动者解除劳动关系的补偿。如果劳动者要求解除劳动关系，则尊重劳动者就业选择权，用人单位可以不支付经济补偿金。（二）双方协商不成，诉讼到法院时的情况。保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，是劳动法的宗旨。在司法实践领域，也得考虑这个问题。但法院毕竟是居中裁判，因此，要根据上述相关规定，具体分析双方协商不一致的具体内容和协商不成的具体原因，判断双方的过错程度，在此基础上确定双方的责任大小。在一定程度上限制用人单位的解除权的行使，同时也要保护劳动者的就业选择权。就解除合同的问题，即便是在民法范畴内，不管是法定解除还是约定解除，虽然符合契约自由的精神，但是对于当事人合同解除权的行使，都是有一定限制的。基于立法者的意愿、社会秩序的维护、经济资源的合理配置等各种因素，都需要合法有效的合同能够得到实际履行，而不是随意的解除。在更强调社会属性的劳动法领域，虽然可以认为劳动关系解除权属于劳动者与用人单位各自拥有的实体权利，符合所谓契约自由的精神，实际上，基于双方实际地位不平等的客观事实，用人单位的劳动关系解除权的行使会受到更大程度的限制。一是在立法层面，相应的劳动法法规、规章会限制用人单位的劳动关系解除权，在劳动法法规、规章限制的领域内，用人单位可以按照相应的程序依法解除劳动关系（合同）；二是在司法层面，第一，只有劳动者或者用人单位主动行使了解除权的情况下，产生纠纷，诉讼到法院，法院才会审查解除权的问题；第二，法院会从行使解除权的具体原因和程序等方面进行实质审查，审查其解除关系的事实依据是否充分，程序是否合法。综上，通过对本案例的解析，我们应当明确：第一，用人单位应当按照法定程序，依法行使其用工自主权；第二，劳动者和用人单位因为劳动关系的解除问题诉讼到法院，法院会从实体和程序两个角度对解除问题进行严格审查，确定解除的合法性。