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谭某属于个人雇用还是企业用工行为[基本案情] A公司下属工程部的王某在1999年11月从职业介绍部门招用谭某为该工程部的职工做中饭。谭某的工作主要由王某负责安排，谭某将日常采买的花费情况记录在册，定期向王某进行汇报。此间，A公司从未与谭某签订过劳动合同，甚至不知道有谭某这个人存在。从2005年开始，王某要求谭某除了每天负责做饭外，还负责打扫工程部的环境卫生，谭某每月以现金形式领取报酬500元，但工程部没有为谭某记录过每天工作的时间，仅要求谭某保证职工中午吃饭，及办公区域卫生。2006年10月8日工程部负责人口头通知谭某停止工作，但未告知理由，也没有向谭某支付任何补偿，双方因此产生争议。谭某诉至仲裁委，要求A公司支付相当于8个月工资的解除劳动关系经济补偿金，同时支付50%的额外经济补偿金。但A公司否认与谭某存在劳动关系，主张谭某在工程部做饭及打扫卫生属于公司下属工程部王某的个人行为，与公司无关。并让王某出庭做证，王某到庭说明，谭某大约在1999年底由本人带到工程部，由几个职工共同出资雇用谭某为他们做饭并每月由个人集资向其支付劳动报酬，不是由A公司安排的。[审理结果] 一、自本裁决书生效之日起5日内，A公司支付谭某解除劳动关系经济补偿金4480元（640元/月×7）；二、驳回谭某的其他申诉请求。[研讨问题] 1、谭某的工作性质，应认定为个人雇用行为，还是企业用工行为？ 2、从谭某每天的工作时间看，未超过4小时，是否应属于非全日制用工？本案例由宣武区劳动和社会保障局仲裁科孙媛提供评析对“谭某属于个人雇用还是企业用工行为”案的评析意见宣武区劳动和社会保障局仲裁科孙媛[评析意见] 1、谭某到A公司工程部工作，是属于工程部王某的个人用工行为，还是A公司的用工行为。本案中谭某的工作内容比较特殊，仅负责为职工做午饭和打扫卫生，且在谭某提供劳动的过程中，均是王某一个人安排及直接与谭某接触，谭某直接向王某汇报工作。谭某的工作内容及工作情形与家庭保姆相接近。在谭某没有签订劳动合同且没有证据说明谭某的工资是由A公司直接支付的情况下，对于谭某是为王某个人提供服务，还是为A公司提供服务不易进行判断。但应该注意到一些细节，谭某工作的场所是A公司下属的工程部，说明A公司为谭某提供了劳动场所，谭某提供劳动的对象是工程部的职工而非王某的家庭成员，谭某在工作内容上是听从工程部王某的安排并接受其管理，谭某按月获取劳动报酬。虽然A公司提供了证言主张向谭某支付的劳动报酬是由工程部的几个职工共同集资的。但仲裁委考虑通常情况下，劳动者没有能力也没有义务了解其劳动报酬的资金来源，且由于工作地为办公场所而非家庭，谭某有理由相信自己在为用人单位劳动。同时考虑，在办公场所内，由职工个人出资招用劳动者做饭并打扫办公环境卫生，而让同一单位的其他职工也从中受益，有驳于常理，最终对A公司的主张及证人证言不予采纳。 2、谭某是否应属于非全日制用工。如职工属于非全日制用工，则用人单位是不需要向职工支付解除劳动关系经济补偿金的。因谭某每日的工作内容仅是做中午饭和打扫卫生，工程部仅要求其完成好这两项工作，但未限定谭某的具体工作时间。根据谭某的工作内容，可以确认其完成全部工作所需时间不超过4小时，但考虑到工程部对谭某的工作时间没有具体要求，且按月支付报酬，非按小时计算报酬，仲裁委据此认定，谭某不应属于非全日制用工。仲裁委考虑工程部只是A公司下属的一个部门，非民事权利义务主体，A公司作为具有独立法人资格的企业，对此案应承担一切法律后果。根据上述认定结果，A公司虽提供证人证言主张谭某是自已停止工作，但未能提供其他证据加以佐证，故裁决A公司按解除劳动合同当月的本市最低工资标准，支付谭某解除劳动关系经济补偿金。 3、仲裁委不支持50%额外经济补偿金请求的理由是鉴于双方对于谭某停止工作的事实均无异议，谭某在请求事项中也未要求继续工作，仅要求支付经济补偿金，故视为双方协商一致由A公司解除劳动关系。且此认定是经仲裁委审理后，根据所争议的事实和谭某的请求作出的，故不属于应当支付额外经济补偿金的情形。A公司不但要支付谭某解除劳动关系经济补偿金，还应支付额外经济补偿金北京市怀柔区人民法院耿荣强评析意见： 1、关于谭某与A公司之间是否存在劳动关系的问题：从理论上讲，劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，由一方有偿提供劳动力，另一方提供生产资料，在两者相结合的过程中，所形成的一种社会关系，属于广义上的雇佣关系（雇佣关系有广义、狭义之分）。在实践当中，区分劳动关系与狭义的雇佣关系，一般以当事人双方是否存在长期和稳固的用工关系、劳动者是否直接接受用工单位规章制度所约束、是否具体从事用工单位指派的工作并实际享受用工单位的薪金报酬及其它相应福利等表现特征来确定，如果基本满足上述特征，就可以认定双方之间存在劳动关系。本案中，从表面上看，似乎谭某与A公司没有发生直接的用工关系，而与之直接联系的是王某个人，但通过仔细的分析就会发现，谭某的工作内容是为A公司的工程处职工做中饭和负责工程处的保洁，实际受益人并非王某个人，而是A公司，且时间将近7年之久。至于A公司虽辩称的谭某系由王某雇佣，与其无关的意见，虽然王某出庭作证，证明谭某的工作内容直接由其指派，工资由工程部的职工集资发放，但由于王某作为A公司下属工程部的工作人员，且其证言有背常理，很难令人信服。所以仲裁机关确定谭某与A公司之间存在劳动关系的裁决结果是正确的。 2、关于谭某是否属于非全日制用工的问题：非全日制用工是与全日制用工相对的概念，近十年来，随着我国经济结构的调整，非全日制用工作为一种新的用工形式在我国得到了较快的发展。但由于我国《劳动法》中并未对非全日制用工进行相应的规定，因此对非全日制用工是否合法，从事非全日制用工的劳动者有那些劳动权益，以及如何保护这些劳动者的相关权益，都缺乏法律依据。为了规范该类用工行为，我国劳动和社会保障部于2003年5月30日下发了《关于非全日制用工若干问题的意见》，对非全日制用工行为进行了一定的明确。为了解决该规定法律级别过低的难题，在新颁布的《劳动合同法》中对非全日制用工进行了重新规范。和全日制用工相比，非全日制用工最大的特点就是具有非常大的灵活性，包括劳动合同的形式不拘书面性、劳动关系的存续时间不确定、劳动关系双重性甚至多重性、工作时间不超过国家规定、工资形式以小时计酬为主等。本案中，谭某从1999年11月开始到A公司工作，到2006年10月，长达7年的时间，且工资支付的形式为按月支付，所以应认定双方之间形成的系全日制用工关系。 3、针对谭某要求的50％额外经济补偿金，仲裁机关没有支持，这也是实践当中仲裁机关和法院的通常做法。一般理由为双方对停止工作的事实无争议，劳动者在申请仲裁时也未要求继续工作，仅要求支付经济补偿金，故视为双方协商一致解除劳动关系。对此笔者有不同的看法，因为实际上是单位解除劳动关系，未按规定支付经济补偿金在先，劳动者申请仲裁和诉讼在后，如果以劳动者在仲裁或诉讼中要求支付经济补偿金为由，就认定双方系协议解除，明显在逻辑上存在问题，所以本案中A公司不但要支付谭某解除劳动关系经济补偿金，还应支付额外经济补偿金。谭某的雇佣是私转公北京市盈科律师事务所律师马照辉案件评析本案的事实表明，谭某自1999年11月至2004年为A公司下属工程部职工做中饭，系王某一手安排，A公司从未与谭某签订过劳动合同，甚至不知道有谭某这个人存在。这种情形，显然不具备谭某与A公司构成事实劳动关系的要件。从情理分析，为职工做中饭的劳作，可以是职工因自身生活需求而雇佣，不是用人单位必需具备的业务。而且，在工作时段上也存在公司没有关注到的可能性。因此，可以认定1999年11月至2004年聘用谭某做中饭，是个人雇用行为，不是企业用工。从2005年开始，情况有了变化：谭某除了每天负责做饭外，还负责打扫工程部的环境卫生，谭某每月以现金形式领取报酬500元。这一变化，标志着对谭某的聘用，由个人雇用行为转变为企业用工。分析意见如下：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条内容，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。谭某是否与A公司形成劳动关系，应当以是否符合上述三项条件来分析判断。第一，本案件双方当事人在主体资格上没有争议，符合第（一）项条件。第二，上述第（二）项条件中，没有证据肯定或者否定“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者”。本案争议由通知谭某停止工作而引发，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，均规定了“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。根据这一精神，A公司应当承担举证不利的责任。结合本案具有要求谭某遵守相当于劳动制度的情节（要求谭某保证职工中午吃饭，及办公区域卫生），可以认定双方关系符合本条件。并且，按谭某的工作时间和方式，似属于非全日制用工，该用工方式对制度的适用不一定很明确。关于对谭某实施管理并发放报酬的当事人究竟是A公司，还是王某个人，是本案的争议交点。通过对案件事实综合分析，应当认定为是A公司。理由是：首先，2006年10月8日通知谭某停止工作的，是工程部负责人，并非王某个人。证明与谭某接洽是公司行为。工程部是公司下属机构，其行为应当由公司负责。办公区域卫生，是公司必要的日常工作。谭某从2005年至2006年10月负责打扫工程部的环境卫生，并且负责做饭，公司不可能不知道。没有表示拒绝，应当是公司安排或者认可的。其次，既然谭某为A公司打扫卫生，王某及同事个人向其支付劳动报酬的说法，违背常理。同时，王某等自然人不具备用工主体资格。假使确实是王某等人集资，聘用谭某到公司完成自己应承担的工作，也应当由用人单位承担用工主体责任。再次，王某作为证人出庭做证，主张谭某是其与几个职工共同出资雇用，不是由A公司安排的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。王某是公司员工，有利害关系，其证言与案件相关事实相孛，依法不应当采信。 第四、谭某在工程部做饭及打扫卫生，应当符合第(三)项条件“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。这里需要注意，对于“用人单位业务的组成部分”，不应该片面理解为法人营业执照上登记的营业范围。办公区域卫生、炊事员等辅助工作，是实现业务的一部分工作，可以成为业务的组成部分。以上分析表明，谭某2005年至2006年10月8日与A公司具有劳动关系，而此前单纯为职工做午饭的行为，因公司不一定知晓，从业务、管理、工资等关系看，也没有证据证实是公司行为。因此，可以认定是个人雇用行为。谭某为公司工作期间，工程部没有为谭某记录过每天工作的时间。根据当时有效的《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12号）解释，“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式”。谭某的工资是按月发放，若500元的标准由每月固定的工作小时计算而来，并且不超过30小时/周、5小时/日，可以考虑认定为非全日制用工。否则，不应认定。